“自洗錢行為”應當獨立成罪
時間:2019-08-07  作者:賈濟東 趙學敏  來源:檢察日報
【字體:  

自洗錢行為,是指行為人在實施上遊犯罪之後,對違法犯罪所得及其收益進行“清洗”以使之合法化的行為。自洗錢行為應否規定為獨立的犯罪類型?對此各界意見不一。作者認為——

“自洗錢行為”應當獨立成罪

賈濟東

金融行動特别工作組(FATF)在2018年年底對中國進行第四輪反洗錢和反恐融資履約評估時,讨論到自洗錢行為刑事責任追究問題。那麼,自洗錢行為應否規定為獨立的犯罪類型?對此各界意見不一。有的建議将“自洗錢”規定為單獨犯罪;也有意見認為,“自洗錢”是上遊犯罪的延伸,被上遊犯罪吸收,可作為量刑情節考慮,但不宜規定為單獨犯罪。

所謂自洗錢行為,是指行為人在實施上遊犯罪之後,對違法犯罪所得及其收益進行“清洗”以使之合法化的行為。我國刑法沒有将自洗錢行為規定為獨立的犯罪,實踐中一般作為上遊犯罪的量刑情節予以考慮。然而,這一立法旨趣已不能适應實踐的需要,也不利于有效開展國際合作。因此,筆者主張修改刑法的有關規定,将自洗錢行為從附屬于上遊犯罪的地位升格為獨立的犯罪類型。

我國關于自洗錢行為刑事責任追究的立法與困境

我國的洗錢犯罪有狹義和廣義之分。狹義的洗錢犯罪專指刑法第191條規定的洗錢罪,廣義的洗錢犯罪還包括第312條掩飾、隐瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349條窩藏、轉移、隐瞞毒贓罪。此外,非法從事資金支付結算業務的行為實質上也是洗錢行為,但刑法規定依照非法經營罪定罪處罰。在我國刑法中,無論是狹義的洗錢犯罪還是廣義的洗錢犯罪,均系針對第三方的協助洗錢行為,不包括為行為人自己洗錢的行為,也就是說,我國刑法未将自洗錢行為規定為獨立的犯罪。

自洗錢行為的刑法規制現狀催生了理論上的争議。傳統的認為自洗錢行為是“事後不可罰”的附屬行為的觀點不斷遭受質疑,主張自洗錢行為侵害了新的法益或客體是獨立的犯罪的觀點日益受到重視。理論上的分歧也反映了實踐中的困惑。實踐中往往注重對上遊犯罪的查處而忽視對自洗錢行為的調查。同時,由于自洗錢行為的隐蔽性、智能化和跨境性極強,導緻難以查處。這不僅影響了對贓款的追繳,而且使犯罪分子賴以生存的經濟土壤日益肥沃,嚴重妨害了社會管理秩序,乃至危及我國的金融安全和經濟安全。此外,自洗錢行為尚未獨立成罪的現狀也在一定程度上影響了刑事司法領域國際合作的順利進行。如果外國人在境外實施上遊犯罪後選擇中國作為自洗錢行為地時,中國的法律将無法管轄,也不能對外國提出的刑事司法協助請求予以配合,從而導緻反洗錢措施的有效性明顯降低。

自洗錢行為獨立成罪的根據

一是自洗錢行為獨立成罪是履行國際公約義務和開展國際合作的要求。我國簽署的聯合國《禁毒公約》第1條、《打擊跨國有組織犯罪公約》第6條以及《反腐敗公約》第23條均規定自洗錢行為構成犯罪,并要求各締約國在不違反本國法律制度基本原則的前提下将自洗錢行為規定為獨立的犯罪。也正是基于此,FATF在2019年4月發布的第四輪互評估報告中,對中國履行FATF四十條建議中的第3條關于洗錢犯罪的法律制度評估為部分合規,其重要缺陷之一就是缺乏對自洗錢行為獨立成罪的規定,不符合國際公約和FATF的建議要求。可見,自洗錢行為尚未獨立成罪仍然是影響我國反洗錢刑法體系完整性的重要因素之一。同時,我國反洗錢刑法體系的疏漏也與國際社會打擊洗錢犯罪的堅決态度不相适應。因此,從履行公約義務和開展國際刑事司法協助與合作的角度而言,我國刑法應當盡快将自洗錢行為規定為獨立的犯罪。

二是自洗錢行為獨立成罪是司法實踐的需要。實踐中,由于自洗錢行為被視為上遊犯罪的附屬行為,因而查處的重點是上遊犯罪而非自洗錢行為,以緻大量贓款去向成謎。即使有所斬獲,也僅作為上遊犯罪的量刑情節予以考慮,處罰普遍過于輕緩,這與洗錢行為嚴重的社會危害性不成正比。諸多案例表明,自洗錢行為熱衷于向境外非法轉移違法所得,且數額巨大,然而由于立法的疏漏,導緻查處困難。同時,對于外國人在境外實施上遊犯罪後選擇在中國自洗錢的情形,依據中國法律無法予以懲治,這在某種程度上削弱了反洗錢國際合作機制的有效性,對我國的政治、經濟安全與穩定亦構成潛在威脅。破解上述實踐難題的有效措施之一,就是将自洗錢行為規定為獨立的犯罪。

三是自洗錢行為獨立成罪已有豐富的域外經驗。英美法系國家的反洗錢立法并未對自洗錢行為和為第三人洗錢作出嚴格區分。例如,《美洲國家組織關于洗錢犯罪的模式規則》第2條将洗錢行為主體規定為“任何人”,可見其洗錢行為包含了自洗錢行為。英國1990年《刑事司法(國際合作)法令》和1993年《刑事司法令》均将為自己洗錢規定為犯罪行為。

大陸法系傳統理論認為洗錢罪是贓物犯罪的一種,受制于“事後不可罰”理論,持上述觀點的學者一般認為自洗錢行為并沒有侵犯新的法益,不具有獨立成罪的可行性和必要性。在有關國際公約特别是FATF評估建議标準的推動下,大陸法系國家紛紛修改刑法,在自洗錢行為的刑法規制方面,逐步趨向于國際标準,自洗錢行為獨立成罪已成為大勢所趨。例如,德國在1998年修訂刑法典時,在第261條明确規定了“為自己”洗錢的行為。《法國新刑法典》第324—1條、第324—2條關于洗錢行為的主體均未使用“為第三人”的表述,可見其洗錢罪已囊括了自洗錢行為。上述域外成熟的立法,可為我國自洗錢行為刑事責任追究的立法提供鏡鑒。

自洗錢行為獨立成罪的理論準備與體系協調

(一)自洗錢行為獨立成罪的刑法理論沖突與解決

我國之所以未将自洗錢行為納入犯罪體系,與傳統的大陸法系理論堅持的“事後不可罰行為”不無關聯。根據“事後不可罰”理論,自洗錢行為是為了保全先前上遊犯罪的法益侵害狀态,具有附屬性,并沒有侵害新的法益,不能獨立成罪。但事實上,自洗錢行為基于使贓款“合法化”的目的實施的掩飾、隐瞞等“清洗”行為,已不是上遊犯罪行為的自然延伸,亦非對上遊犯罪法益侵害狀态的簡單的繼續維系,而是進一步侵害了國家司法秩序、金融秩序乃至公平的市場交易秩序,是侵害新法益的行為。自洗錢行為與上遊犯罪除了主體相同外,在客體、客觀方面以及主觀方面,二者均具有獨立的特質。可見,自洗錢行為已具備相當的社會危害性且與上遊犯罪相互獨立而存在,是一種獨立的犯罪類型,若不獨立成罪,則有違犯罪構成的基本原理,也與刑法的比例原則背道而馳。

我國未将自洗錢行為規定為獨立犯罪的另一個原因,源于吸收犯的理論及其處斷原則,即認為自洗錢行為已被上遊犯罪吸收,不存在獨立性。對于吸收犯不實行數罪并罰,按照“從一重處罰”的原則處理。然而,洗錢行為包括自洗錢行為意在“清洗”贓款,具有獨立的主觀要件、行為方式及其危害後果,侵犯了新的法益,已經超越了傳統“事後不可罰”理論所涵括的法益範圍,因而應當認定為數罪。當然,作為新的犯罪類型的洗錢犯罪與上遊犯罪,既可能是完全相互獨立而存在的不同犯罪類型,也可能是具有手段與目的、原因與結果的牽連關系的牽連犯。無論是完全獨立的數罪還是具有牽連關系的數罪,均應數罪并罰,這樣才更符合刑事政策的精神和司法實踐的需要。

(二)自洗錢行為獨立成罪的刑法體系沖突與協調

自洗錢行為獨立成罪并非封閉式的自洽自足,尚需關照刑法體系的整體協調,涉及洗錢行為内部關系的整合以及外部關系的平衡。

一是自洗錢獨立成罪與刑法第191條、第312條和第349條的關系,亦即洗錢犯罪的内部關系如何處理。刑法第191條和第312條雖然經曆了數次修改,但目前仍是頗為混亂的關系,因此,筆者建議對上述三罪名予以整合作出新的規定。一方面,将第312條的規定一分為二,即分别規定窩贓罪(第312條)和洗錢罪(增加第312條之一);另一方面,對第191條、第349條和從原第312條中分離出來的新的洗錢罪即第312條之一進行整合,将第191條以及第349條中的窩藏、轉移、隐瞞毒贓罪予以删除。不過作為過渡方案,亦可考慮将第191條和第349條修改為提示性規定,依照第312條之一從重處罰。

二是自洗錢行為獨立成罪的上遊犯罪範圍問題,這涉及洗錢犯罪外部關系的協調。根據有關刑法修正案和司法解釋,洗錢罪的上遊犯罪已從第191條規定的七類犯罪擴充為所有犯罪。筆者認為這種擴充依然不夠,因為洗錢行為日益國際化、隐蔽化、智能化、大額化,實踐中查處十分困難,因此,隻要證明清洗的對象是違法所得即可,不需要達到犯罪的程度。同時,為了解決“明知”的推定難題,可以增加規定過失洗錢罪。

(作者為北京師範大學刑事法律科學研究院教授、北京師範大學刑事法律科學研究院碩士研究生)

[責任編輯: 佟海晴]
http://6bxw.dnsr73t.top|http://mpa234.dnsr73t.top|http://f2gn.dnsr73t.top|http://ba2yt.dnsr73t.top|http://zm9z.dnsr73t.top